【拔丝学堂 036】谈谈正当防卫

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【拔丝学堂 036】谈谈正当防卫

北大84级微信群的“拔丝学堂”讲座，这一期请来法律系84级校友，西北政法大学王政勋教授，给大家普及关于正当防卫的法律常识。他不但用大量的案例，深入浅出地讲解了中国这个方面的法律，也介绍了欧美方面的相关知识。

王政勋，（1967-），陕西省洋县人，二级教授、博士生导师、反恐方向博士研究生导师组组长，刑法学科带头人。北京大学法学学士、西北政法大学刑法学硕士、北京大学法学博士。从事刑法解释、犯罪论体系、反恐怖主义法等领域的研究。陕西省教学名师、陕西省师德先进个人、陕西省十大优秀中青年法学家，入选教育部“新世纪优秀人才支持计划”、“陕西省高校人文社会科学青年英才支持计划”、西北政法大学首批“长安学者”。主持省级“人才培养模式创新实验区--应用型刑事法律人才培养创新实验区”。

主持国家社科基金项目《刑法的语言论分析》《反恐刑法的价值抉择与规范构造》等，发表学术论文90余篇，出版个人专著5部， 合著20余部。兼任陕西省法官、检察官遴选（惩戒）委员会委员，国家社科基金项目评审专家，中国刑法学研究会常务理事，中国法学教育研究会理事，陕西省法学会常务理事、学术委员会委员，陕西省法学会刑事法学研究会会长等。

下面就是他的讲座内容。

同学们好！很高兴能和大家一起分享刑法中的一些知识。正当防卫规定在我国刑法第20条中，设立该制度的目的是为了鼓励广大人民群众勇于和违法犯罪行为做斗争，但实践中刑法第20条却几乎沦为“僵尸条款”，适用率极低。以我的经验和感觉，很多应当按照正当防卫认定为无罪的案件都被定了罪，只是量刑时以“被害人过错”作为对行为人从宽处罚的一个情节；很多应当认定为防卫过当的案件都没有考虑行为的防卫性质，只是承认存在着被害人过错。

这种情况曾经引起舆论的广泛关注，这些年最有影响的案件有两个，一个是2009年的邓玉娇案件，一个是2017年的于欢案。邓玉娇，女，湖北巴东县某宾馆服务员，时年22岁，被害人是当地镇政府的三名工作人员。三人以为邓玉娇是小姐，要求为其提供服务，以至发生本案。于欢母亲欠高利贷，被对方讨债人员关押后对方有侮辱其母亲的行为，争执中发生本案。


【案例1】邓玉娇案件判决书认定的事实：2009年5月10日晚，邓贵大、黄德智等人酒后到该县某宾馆娱乐城玩乐。黄德智强迫要求宾馆女服务员邓玉娇陪其洗浴，遭到拒绝。邓贵大、黄德智极为不满，对邓玉娇进行纠缠、辱骂，邓玉娇两次欲离开房间，均被邓贵大拦住并被“推坐”在身后的单人沙发上。当邓贵大再次逼近邓玉娇时，被推坐在单人沙发上的邓玉娇从随身携带的包内掏出一把“水果刀”起身朝邓贵大刺击，致邓贵大左颈、左小臂、右胸、右肩受伤。一直在现场的黄德智上前对邓玉娇进行阻拦，被刺伤右肘关节内侧。邓贵大因伤势严重，经抢救无效死亡；黄德智所受伤情经鉴定为轻伤。

巴东县人民法院认为，邓玉娇在遭受邓贵大、黄德智“无理纠缠、拉扯推搡、言词侮辱”等不法侵害的情况下，实施的反击行为具有防卫性质，但超过了必要限度，属于防卫过当。邓玉娇的行为已构成故意伤害罪。案发后，邓玉娇主动向公安机关投案，如实供述罪行，构成自首。经法医鉴定，邓玉娇为心境障碍（双相），属部分（限定）刑事责任能力。据此，依法对邓玉娇免予刑事处罚。未提起二审。事后，最高人民法院将该案列入当年的年度工作报告中。


【案例2】于欢案件的基本事实：被告人于欢的母亲苏银霞在山东省冠县经营源大公司。2014年7月，苏银霞夫妻向吴某、赵某借款100万元，双方口头约定月息10%。至2015年10月20日，苏银霞共计还款154万元。其间，吴某、赵某因苏银霞还款不及时，曾指使郭某等人采取在源大公司车棚内驻扎、在办公楼前支锅做饭等方式催债。

2015年11月1日，苏银霞夫妻再向吴某、赵某借款35万元。其中10万元，双方口头约定月息10%；另外25万元通过签订房屋买卖合同用一套住房作为抵押，约定如逾期还款，则将该住房过户给赵某。2015年11月2日至2016年1月6日，苏银霞共计向赵某还款29.8万元。吴某、赵某认为该29.8万元属于偿还第一笔100万元借款的利息，而苏银霞夫妇认为是偿还第二笔借款。吴某、赵某多次催促苏银霞夫妇继续还款或办理住房过户手续，但苏银霞夫妇未再还款，也未办理住房过户。

2016年4月1日，赵某与杜志浩、郭某等人将所抵押住房的门锁更换并强行入住，苏银霞报警。赵某出示房屋买卖合同，民警调解后离去。同月13日上午，吴某、赵某与杜志浩等人将房内物品搬出，苏银霞报警。民警处警时，吴某称系房屋买卖纠纷，民警告知双方协商或通过诉讼解决。民警离开后，吴某责骂苏银霞，并将苏银霞头部按入座便器接近水面位置。当日下午，赵某等人将房内物品搬至源大公司门口。其间，苏银霞夫妻多次拨打市长热线求助。当晚，通过他人调解，双方达成口头协议，约定次日将住房过户给赵某，此后再付30万元，借款本金及利息即全部结清。

4月14日，苏银霞夫妻未去办理住房过户手续。当日16时许，赵某纠集郭某、郭某2、苗某、张某到源大公司讨债。为找到苏银霞夫妻，郭某报警称源大公司私刻财务章。民警到达源大公司后，苏银霞与赵某等人因还款纠纷发生争吵。民警告知双方协商解决或到法院起诉后离开。李某接赵某电话后，伙同么某、张某2、严某、程某到达源大公司。赵某等人先后在办公楼前呼喊，在财务室内、餐厅外盯守，在办公楼门厅外烧烤、饮酒，催促苏银霞还款。其间，赵某、苗某离开。

20时许，杜志浩、杜某7赶到源大公司，与李某3等人一起饮酒。20时48分，苏银霞按郭某要求到办公楼一楼接待室，于欢及两名公司员工陪同。21时53分，杜志浩等人进入接待室讨债，将苏银霞、于欢的手机收走放在办公桌上。杜志浩用污秽言语辱骂苏银霞、于欢及其家人，将烟头弹到苏银霞胸前衣服上，将裤子褪至大腿处裸露下体，朝坐在沙发上的苏银霞等人左右转动身体。在他人劝说下杜志浩穿好裤子，又脱下于欢的鞋让苏银霞闻，被苏银霞打掉。杜志浩还用手拍打于欢面颊，其他讨债人员有揪抓于欢头发、按压于欢肩部不准其起身等行为。

22时07分，源大公司员工电话报警。22时17分，民警朱某带领两名辅警到源大公司接待室了解情况，苏银霞和于欢指认杜志浩殴打于欢，杜志浩等人否认并称系讨债。22时22分，朱某警告双方不能打架，然后带领辅警到院内寻找报警人，并给值班民警徐某打电话通报警情。于欢、苏银霞想随民警离开接待室，杜志浩等人阻拦，并强迫于欢坐下，于欢拒绝。杜志浩等人卡于欢颈部，将于欢推拉至接待室东南角。于欢持刃长15.3厘米的单刃尖刀，警告杜志浩等人不要靠近。杜志浩出言挑衅并逼近于欢，于欢遂捅刺杜志浩腹部一刀，又捅刺围逼在其身边的程某胸部、严某腹部、郭某背部各一刀。

22时26分，辅警闻声返回接待室。经辅警连续责令，于欢交出尖刀。杜志浩等四人受伤后，被杜某7等人驾车送至冠县人民医院救治。次日2时18分，杜志浩经抢救无效，因腹部损伤造成肝固有动脉裂伤及肝右叶创伤导致失血性休克死亡。严某、郭某1的损伤均构成重伤二级，程某的损伤构成轻伤二级。

聊城市中级人民法院认定于欢犯故意伤害罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并赔偿附带民事原告人经济损失。宣判后，于欢不服，提出上诉。山东省高级人民法院于2017年6月23日作出终审判决：撤销原判刑事部分，以故意伤害罪改判于欢有期徒刑五年。

山东高院认为：于欢持刀捅刺杜志浩等四人，属于制止正在进行的不法侵害，其行为具有防卫性质；其防卫行为造成一人死亡、二人重伤、一人轻伤的严重后果，明显超过必要限度造成重大损害，构成故意伤害罪，依法应负刑事责任。鉴于于欢的行为属于防卫过当，于欢归案后如实供述主要罪行，且被害方有以恶劣手段侮辱于欢之母的严重过错等情节，对于欢依法应当减轻处罚。原判判决量刑过重，遂依法改判于欢有期徒刑五年。

于欢案后来被最高法院作为指导性案例——中国正在建立判例制度，使该案的判决理由具有了法律效力。该指导性案例在其说理部分，引用了我20年前在《正当行为论》中的一段话：

客观条件和主观条件是定性条件，确定了正当防卫“正”的性质和前提条件，不符合这些条件的不是正当防卫；限度条件是定量条件，确定了正当防卫“当”的要求和合理限度，不符合该条件的虽然仍有防卫性质，但不是正当防卫，属于防卫过当。

这段话是我的原话，把正当防卫的条件分为客观条件、主观条件和限度条件，是我首先提出来的；关于“正”和“当”的关系的分析，也是我最早提出来的。




这两个案子当初都在网络上引起了轩然大波，同学们可能还记得当时的滔滔舆情。后来在舆论的关注之下，这两个案子都得到了较为妥善的处理。此外，江苏昆山的“反杀案”也曾引起社会的广泛关注，后来在检察机关对行为人未予批准逮捕，早早就认定了行为的防卫性，对防卫人做出了无罪处理。这个案子一会再说。

司法机关不喜欢适用正当防卫条款，不倾向于认定行为的防卫性质，大致有以下原因：

1.死者为大的观念和对被害人的迁就。正当防卫案件多造成了被害人——不法侵害人——的死亡、重伤之类的结果，中国人有死者为大的观念，总觉得人家人已经死了，你总得承担一点责任。

2.维稳的社会背景。这一点和前者紧密相连，被害人已经死亡，如果杀人者得不到惩罚，被害人往往会反复上访、哭闹，法院不胜其烦；地方领导会认为法院办事不力，影响了当地的和谐稳定。如果把防卫人判了，防卫人因为自己已经打死了人，一般不会太过嚣张，他就在监狱里呆着，也不会产生上访、闹防等社会问题。

3.重刑主义的观念。自1983年“严打”以来，中国司法系统一直存在重刑化倾向，重判容易轻判难、入罪容易出罪难，法官担心自己要是轻判或者做无罪判决，领导、同事会认为自己有司法腐败行为，或者在重刑主义的大背景下自己成为司法者中的另类。

但这种情况是不正常的。从理念上说，正义不能向不正义低头；从效果上说，国家设立正当防卫制度，本来是在刑罚之前事先设置一个遏制犯罪的堤坝，但正当防卫人被判有罪，往往使民众面临不法侵害时不敢防卫，更不敢为了保护他人利益实行正当防卫，导致恶人横行、好人侧目。正当防卫制度应当得到重视。


这是刑法中对正当防卫的规定，一共3款：

第20条  为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

第一款规定的是正当防卫的客观、主观条件，第二款规定的是限度条件及防卫过当，第三款是对第二款的补充。

考虑到同学们大多数不是法学背景的，在讲正当防卫的具体内容之前，需要先对刑法、犯罪等问题作一个简单的说明。


中国古代形成了以唐律为代表的中华法系，对东亚地区产生了重大影响，但近代以后由于西风东渐，中国开始向西方学习。比较法学家认为，世界上主要有三大法系，一个是以英美为代表的普通法系，又称为判例法系，其法律的主要表现形式是判例，法院以前做出的判决对后来的判决具有法律约束力，这些国家的成文法不发达；一个是以法国、德国为代表的大陆法系，这里的大陆指欧洲大陆，喜欢颁布成体系的成文法典，法国民法典（拿破仑民法典）、德国民法典严谨、完美，都足以彪炳千古；另一个是以苏联为代表的社会主义法系。

中国在清末修律、引进西方的法律制度时，社会主义法系还不存在，清政府经过思考研究，最终通过日本引进了大陆法系的法律制度。当时清政府认为，英国、美国的制度不适合中国的国情，德国在统一之后取得的成就让中国人艳羡，可学；中国有悠久的制定法传统，缺少判例法传统；日本学习德国，很快就成为列强之一，不但在甲午战争中打败了中国，而且在十年后的日俄战争中打败了俄国，这是近代以来非西方国家首次打败西方列强，中国需要向日本学习；日本明治维新时已经把西方的那些反映现代社会生活的词汇都翻译成日文，而且是用日文中的汉字表达的，给汉字赋予了新的意义，中国学起来比较省事。

民主、科学、物理、化学，政治、经济、自由、责任，宪法、民法、权利、义务等等，都是近代日本人翻译西语时给原来的汉字或汉语词汇赋予了新的意义。中国法学中的很多基本词汇都和日语中的词语相同，就是那个时候引进的。黄遵宪的《日本国志》详细介绍了明治维新时期日本的状况，其中的很多词汇、术语都直接使用日文汉字的原词汇表达，使这些词语的新意进入到汉语的词汇系统中。沈家本主持清末修律时聘请日本专家担任修律顾问，刑法的修律顾问是冈田朝太郎，他是德国留学生，学成归国后先帮助日本制定了1907年刑法典，现在还在使用；之后受聘到中国来制定了《大清新刑律》，奠定了中国刑法近代转型的基本路径。

大清新刑律未及施行而清亡，经过简单修改后成为1912年的《中华民国暂行新刑律》，适用到1928年南京政府成立。南京政府制定了1928年刑法、1935年刑法，还是向德国学习。1935年刑法在台湾适用到2005年后才由他们的新刑法取代。民国期间的刑法学知识主要来源于日本，日本又在学习德国。

建国后中国向苏联学习，模仿苏联刑法制定了1979年刑法。此前的30年时间里中国没有刑法典。1997年颁布了现行刑法典，基本框架和79刑法一致。法学方面，也学习苏联的法学理论，刑法学领域引进了苏联学者创立的犯罪构成的四要件理论，我们当年上大学时学的就是四要件理论。老一代刑法学者都坚持四要件理论，代表人物是高铭暄教授，他是北大校友，人民大学教授，1928年出生的，现在身体还非常硬朗。京剧唱的不错。




去年70周年国庆前夕，高老爷子被授予“人民教育家”国家荣誉称号。

苏联的法学理论水平毕竟比较低，1980年代中国大陆就开始通过盗版书籍学习台湾法学理论，以此了解德日大陆法系的刑法知识。当初在海淀的那家中国书店后半间里卖一些盗版台湾法学著作，我当时买过一些。台湾法学学习的是日本法学理论，日本又学习的是德国法学理论，所以中国后来直接向日本、德国学习，目前刑法学论文中经常可见对日本、德国刑法著述的引证。

2000年以后，刑法学界有人主张引进德国、日本的刑法理论体系，开始时被学界人物批判，但现在的情况已经有重大变化，通行的教科书采用的还是苏联的四要件理论模式，高端学术论文却都是以德日刑法学中的犯罪成立的三阶层体系为理论框架的。实务界越来越多地开始用三阶层理论分析案件。大力主张引进三阶层理论的是我的博士导师陈兴良教授，他是北大77级的，和克强总理同学，隔壁宿舍，当年住37楼。后来到人民大学读硕士、博士，毕业后留校，1998年回到北大。他是高老师的学生，1987年全国第一届刑法学博士，那一届全国只有2人。




目前刑法学界关于犯罪认定的理论就存在四要件和三阶层的争论，在我看来，三阶层理论肯定是发展方向，四要件理论必然被抛弃。我们上大学时法学领域所有学科均受苏联理论的影响，现在除了刑法之外，法理、宪法、民法等已经找不到任何苏联法学的影子了，只有刑法学中，四要件理论还有影响。

所以我对正当防卫的分析，就在三阶层理论的框架下展开。

根据三阶层理论，认定行为是否成立犯罪，需要对其进行三个阶段的判断：第一，构成要件该当性，看案件事实是否该当于刑法分则明文规定的构成要件。如果不该当于构成要件，行为必然不构成犯罪，无须再进行后面的判断。构成要件由刑法明文规定，所以这是罪刑法定原则的要求，目的在于防止司法者在没有法律依据的情况下随意给人定罪量刑，以保障公民个人的人权。构成要件是某种具体犯罪的客观表现、外在轮廓、认知模型，如认定杀人罪要看他是否有杀人行为、认定盗窃罪要看他是否有盗窃行为，而什么是杀人行为、什么是盗窃行为，都是由刑法分则明文规定的。如果没有杀人行为，当然不可能成立杀人罪。

构成要件中包括主体身份、行为、行为手段、结果等要素，其中行为是最重要的，无行为则无犯罪。主体身份在有些犯罪中有特殊规定，如贪污罪、受贿罪的主体必须是国家工作人员，脱逃罪的主体必须是在押的罪犯；结果，有的犯罪有要求，未发生结果的，或者不构成犯罪，如绝大多数过失犯罪，或者只能成立未遂犯，如故意杀人罪、盗窃罪。行为与结果之间的因果关系也应该予以考察。有的犯罪要求以特殊方式实施，否则不能成立本罪，如抢劫、强奸要求以暴力、威胁或者类似的其他方式实施，等等。

构成要件该当性的判断就是看当下行为是否符合刑法分则规定的构成要件。这种判断是客观判断，以客观存在的案件事实为判断对象；是抽象判断，舍弃案件行为的具体方式，只看其本质属性，如以刀杀人、投毒杀人、开车撞死人等等，都是杀人行为，但骂死人、吓死人的，一般不属于杀人行为，咒死人的，如古代的巫蛊之祸，当然更不是杀人行为；是形式判断，要根据刑法分则的明文规定进行；是事实判断，只看其“是不是”刑法分则中规定的某种行为，而不考察其是否对社会有害，不看其“好不好”。

如果行为该当于构成要件，接下来的第二步是看其是否具有违法性，即违法性判断。这是一种价值判断，看该当于构成要件、符合刑法分则规定的行为是否真的对社会有害，是否具有社会危害性，所以是在做出“是不是”的判断之后进一步考察其“好不好”；这是一种实质判断，需要在超越法律，根据整体的社会秩序、社会规范、文化、价值等进行综合判断；这是一种具体判断，需要把前一阶段舍弃掉的细节重新找回来。例如，用刀杀人的，砍一刀还是砍十刀，对于判断其是否属于杀人行为，无关紧要；但对于判断其是否属于正当防卫，则非常关键；砍人时的具体场景、双方的力量对比、打斗的过程等，对于判断其是否属于杀人行为无所谓，但对于正当防卫的判断，则具有决定性的作用。

违法性的判断是一种消极判断，即无须对每一个案子都积极地判断其是否具有社会危害性，一般而言，该当于构成要件的行为——刑法分则中规定的那些行为——都是危害社会的，构成要件具有推定违法的机能；但存在着例外的情况，如别人偷了你的自行车，你从他那里把自行车又夺了回来，虽然形式上是一种抢劫行为，但不具有社会危害性，因此不是犯罪，不成立抢劫罪；医生治疗疾病时的截肢行为形式上符合伤害罪的构成要件，但却不能成立犯罪。这些例外的情况在德日刑法理论中称之为“阻却违法事由”，我最早称之为“正当行为”，现在刑法学界多接受“正当行为”的表述。

所以，违法性的判断就是从消极的角度看该当于构成要件的行为是否属于正当行为，如果不属于，就推定其具有违法性。

正当行为分为法定的正当行为和超法规的正当行为，前者指在刑法中明确规定了的，在我国刑法中有正当防卫和紧急避险两种，外国刑法中范围多为4—6种；后者指刑法虽然没有明确规定，但确实是该当于构成要件但实质上不违法的行为，如前面所举的夺回自己被盗自行车的行为，属于“自助行为”；医生截肢的行为属于“业务正当行为”；警察抓捕罪犯时使用力量甚至武器的行为属于“职务行为”；得到对方同意而损毁其财物的行为属于“被害人承诺的行为”，等等。这些都不构成犯罪。正当防卫在各国刑法中都有规定，因此是法定的正当行为。这就是正当防卫的刑法地位。

该当于构成要件的违法行为要成立犯罪，还要进行第三步判断，即考察其是否具有责任。前两者可以合称为“不法”，考察的是“你是否实施了法律不允许实施的行为”，责任考察的是“你是否应该就你实施的违法行为到法律的谴责”。责任的本质在于道义责任，其核心是意志自由，即犯罪行为是由具有意志自由的人经过自我的理性选择而实施的，所以才应当对其进行谴责。如果一个人没有意志自由，如未成年人、精神病人，其行为并非基于其自由意志的选择，或者是迫不得已的情况下实施的，“不做能死啊”，或者是完全没想到也根本不可能想到的，意外事件，主观上没有故意（知而犯之）、过失（意以为然、不意误犯），就不能对他进行谴责，行为仍然无罪。但这种因不具有责任而不成立犯罪的行为仍然是具有违法性的。


只有经过这三步考察，构成要件该当性、违法性、有责性，都得出了肯定的结论，才能最终判定行为有罪。有一个阶段得出否定结论，行为就无罪，也无须再进行下一步的判断。三阶层理论就是这样不断限缩犯罪圈，在每一个阶段都建立了出罪机制，从而达到保障人权、不冤枉无辜的刑法效果。这是对国家刑罚权的一种理论限制，是实现个人自由的手段。

下面我谈谈正当防卫的成立条件，也就是对刑法第20条的理解和解释。

正当防卫的条件包括客观条件、主观条件和限度条件。其中，客观条件和主观条件是定性条件，由此确定了正当防卫“正”的性质，不符合这些条件的不是防卫行为；限度条件是定量条件，由此体现了正当防卫“当”的要求，不符合该条件的虽然仍不失为防卫行为，但却不是正当防卫。

正当防卫的客观条件包括四个：1.须有不法侵害的发生；2.不法侵害正在进行中；3.防卫行为给不法侵害人造成了损害；4.防卫行为须针对不法侵害者本人。主观条件是：防卫行为须出于防卫意图。

（一）必须有不法侵害的发生。

这是正当防卫的前提条件。正当防卫是正义对非正义的反击和抵抗，只有在存在着不法侵害的情况下才有实行正当防卫的余地。如果没有不法侵害，当然谈不上什么防卫的问题。

不法侵害是对合法权益实施的违反法律规定的侵袭和损害。其中既包括犯罪行为，也包括一般违法行为；既包括故意行为，也包括过失行为，还包括无责任的不法侵袭和损害；既包括以积极的作为造成的不法侵害，也包括以不作为的方式造成的侵害。

对轻微违法行为可以防卫。一般违法行为与犯罪行为的区别在于危害程度不同，判断某一违法行为到底是犯罪行为还是一般违法行为，是司法机关的职责，而不是防卫者的义务。防卫人实施防卫行为的当时往往无法准确地界定不法侵害的程度。如果不允许对一般违法行为实施正当防卫，实际是对一般违法行为的放任和纵容。一般违法行为在实施的过程中也可能会因被害人及周围群众的委曲求全、忍受退让而转化为犯罪行为。如果不允许对其实行正当防卫，无法迫使不法分子放弃违法行为，无法防止一般违法行为向犯罪行为的转化。

例如，有人抓起我的水杯想摔毁，我从他手里把被子夺过来的行为就是防卫行为；有人到果园偷摘苹果，园主将其撵走，这种撵走的行为也是防卫行为。当然，这些行为给不法侵害人造成的损害比较轻微，一般不具有刑法意义，但不能否定其防卫性质。对轻微违法行为防卫时不能造成严重后果，但这是在正当防卫的限度条件中解决、判断的问题，不能因而认定不能对轻微违法行为不能实行正当防卫。

对精神病人的不法侵害可以实行正当防卫。精神病人不负刑事责任，但其实施的该当于构成要件的违法行为仍然具有不法性，对方没有忍受的义务；精神病人侵害他人时，对方也难以马上做出行为人是否属于精神病人的准确判断——甚至事后经过司法鉴定，行为人到底是否属于精神病人可能都会发生争议。通说观点认为不知道侵害人是精神病人时可以防卫，知道侵害人是精神病人时首先应该逃跑，跑不脱才可以防卫，这种说法没有道理。

【案例3】被告人范尚秀与被害人范尚雨系同胞兄弟。范尚雨患精神病近10年，因不能辨认和控制自己的行为，经常无故殴打他人。2003年9月5日上午8时许，范尚雨先追打其侄女范莹辉，又手持木棒、砖头在公路上追撵其兄范尚秀。范尚秀在跑了几圈之后，因无力跑动，便停了下来，转身抓住范尚雨的头发将其按倒在地，并夺下木棒朝持砖欲起身的范尚雨头部打了两棒，致范尚雨当即倒在地上。后范尚秀把木棒、砖头捡回家。约1个小时后，范尚秀见范尚雨未回家，即到打架现场用板车将范尚雨拉到范尚雨的住处。范尚雨于上午11时许死亡。下午3时许，被告人范尚秀向村治保主任投案。

法院认为，对于不能辨认或者不能控制自己行为的精神病人实施的不法侵害行为可以实施正当防卫。正当防卫所面临的不法侵害，既包括犯罪行为，也包括一般违法行为。精神病人实施的侵害行为虽然在刑法上不负刑事责任，但根据我国民法通则的规定，在无行为能力人、限制行为能力人造成侵害行为时，其监护人应当承担民事责任，这表明精神病人的侵害行为仍然是一种不法侵害行为，因此不能被排除在正当防卫的对象之外。

一般而言，在遇到无责任能力的人的侵害时，如果明知侵害者是无责任能力人并有条件用逃跑等其他方法避免侵害时，则不得实施正当防卫；如果不知道侵害者是无责任能力人，或者不能用逃跑等其他方法避免侵害时，才可以实行正当防卫。本案中，被告人范尚秀在被患有精神病的弟弟范尚雨追打而无力继续奔跑躲避的情况下，为使自己的人身免受不法侵害而击打范尚雨，是符合正当防卫条件的。

法院虽然承认本案属于防卫行为，但论理时采取的是通说的观点，即只有在跑不脱的情况下才能防卫。但事实上，假设防卫人在确实知道其是精神病人的情况下并未逃避，而是以抵抗的方式制止侵害，如果不认为其行为是正当防卫，那只能对其以故意犯罪处理，这对防卫人显然不公平，也不符合“违法是客观的，责任是主观的”这一犯罪论体系的基本原则。“不得已”并非正当防卫的法定条件，要求在跑不脱的情况下才能防卫，缺乏法律根据。更何况，本案事实认定中的“因无力跑动”其实也不可能有证据支持。

对未成年人的不法侵害也可以实行正当防卫。这里的未成年人指的是即将达到刑事责任年龄（8种重罪如杀人、抢劫等是14周岁以上，其他犯罪是16周岁以上）的人实施的不法侵害。4、5岁的小孩踢了你一脚，当然无需采用正当防卫这种激烈的抵抗方式来制止其不法侵害。对于半大不小、看着和成年人差不多的未成年人，如果他们实施了较为紧迫的不法侵害，对方是有权实行正当防卫的。

对过失行为、意外事件下的行为也可以防卫。例如，有人骑自行车时摇头摆尾、左顾右盼，不小心要撞上行人了，行人将其推开，就是对过失行为的正当防卫；如果是一辆汽车将骑车人挂了一下，自行车因而要撞上行人，行人将其推开，就是对意外事件的正当防卫。在这种情况下，行人将其推开是一种本能反应，根本不可能有时间考虑、推敲其主观上是否有故意、过失。当然，此时防卫行为有所节制，那是应该的，任何防卫行为都应该有所节制，那是限度条件的要求。

对不作为的不法侵害也可以防卫。例如，有人拾得遗失物后拒不退还，失主以强力夺回，这种夺回行为就是对“不交出”这种不作为的防卫。

但并不是对所有不法侵害都可以实行正当防卫。例如，你不能在看见一个贪官正在接受贿赂款时冲上前去把他揍一顿以制止其受贿行为，不能在发现有企业违法排放废水废气时将其厂房拆掉、机器砸毁，不能在看到有人聚众淫乱时过去将这些参与者乱打一通。因为正当防卫是通过对不法侵害人加以暴力打击的方式来制止不法侵害、保护合法权益的，在上述情况下，或者不需要采取正当防卫的方式制止不法侵害，有更合适的方式，或者通过所谓的正当防卫不可能达到制止不法侵害的效果，或者会产生更加严重的非正义。

所以，正当防卫所面临的不法侵害，是指能够也需要通过给对方以暴力打击的方式制止其侵害、保护合法权益的不法侵害。

对合法行为不能实行正当防卫。警察抓捕罪犯的行为是合法的，罪犯的反抗不但不是正当防卫，而且是拘捕行为，他人如果对警察的行为加以制止，可能构成妨害公务罪；群众抓捕现行犯的行为是合法的，罪犯不能反击，他人不能干涉，否则可能成立故意伤害罪。

如果本来不存在不法侵害，行为人误以为存在着不法侵害，进而实施所谓的防卫行为的，称之为“假想防卫”。包括：1.不存在任何侵害，行为人误以为存在不法侵害，实施了所谓的防卫行为；2存在着侵害，但该侵害不是不法侵害，行为人误以为存在着进行正当防卫的前提条件，实施了所谓的防卫行为。如便衣警察抓小偷，周围群众以为是坏人打好人，去将警察打倒的，打倒警察的行为就是假想防卫；3.存在不法侵害，也可以实行正当防卫，但行为人防卫时搞错了对象，将无辜的第三者当成了不法侵害人，实施了所谓的防卫行为。


【案例4】某日晚，被告人王长友一家入睡后，忽听见有人在其家屋外喊叫其妻的名字。王长友出屋查看，见一人将外屋窗户的塑料布扯掉一角，正从玻璃缺口处伸进手开门闩。王即用拳头打那人的手一下，该人急抽回手并跑走。王长友出屋追赶未及，亦未认出是何人，即回屋带上一把自制的木柄尖刀，与其妻一道，锁上门后（此时其10岁的儿子仍在屋里睡觉），同去向村书记告知此事，随后到村委会电话报警。当王与其妻报警后急忙返回自家院内时，发现自家窗前处有俩人影，此二人系本村村民何长明、齐满顺来王家串门，见房门上锁正欲离去。王长友未能认出何、齐二人，误以为是刚才欲非法侵入其住宅之人，又见二人向其走来，疑为要袭击他，随即用手中的尖刀刺向走在前面的齐满顺的胸部，致齐因气血胸，失血性休克当场死亡。何长明见状上前抱住王，并说：“我是何长明！”王长友闻声停住，方知出错。

通辽市中级人民法院认为，被告人王长友因夜晚发现有人欲非法侵入其住宅即向当地村干部和公安机关报警，当其返回自家院内时，看见齐满顺等人在窗前，即误认为系不法侵害者，又见二人向其走来，疑为要袭击他，疑惧中即实施了“防卫”行为，致他人死亡。属于在对事实认识错误的情况下实施的假想防卫，其行为有一定社会危害性，因此，应对其假想防卫所造成的危害结果依法承担过失犯罪的刑事责任，其行为已构成过失致人死亡罪。据此判决王长友犯过失致人死亡罪，处有期徒刑7年。

在假想防卫中，行为人虽然对无辜者实施了侵害行为，但他并非出于犯罪的故意，他以为自己是在实施正当防卫，因此排除故意的成立。根据行为人是否应当认识到并不存在不法侵害，分别认定为过失或意外事件。应当认识到无不法侵害而未认识到的，是过失；不可能认识到的，是意外事件。

在假想防卫中，行为人的错误认识必须基于相应理由、有一定的事实基础，如果缺乏该事实基础，不能认定为假想防卫。在本案中，王长友错误地把前来串门的邻居当成不法侵害人，错误地实施了所谓的“防卫行为”，由于其住宅位置较偏僻，且此前确有人欲深夜非法侵入其住宅，当报案之后再回到家中时，王长友基于惊恐、对室内孩子安危的担心，加之案发当晚夜色浓、风沙大，无法认清人，即误认为对方系不法侵害者；见二人向其走来，王长友误以为对方要袭击他，这才错误地实施了“防卫行为”，他的“假想”有合乎情理的一面，属于假想防卫。


（二）不法侵害正在进行中。

这是正当防卫的时间条件。不法侵害正在进行，是指不法侵害已经开始尚未结束的持续状态。故意不法侵害的开始一般指已经着手实施犯罪行为时，此时合法权益面临的危险已经迫在眉睫；对于预备行为，如果该预备行为已经能明显地反映出不法侵害的意图，行为人实施不法侵害的心理可以从这一行为得到确证，除表明不法侵害外不能作出其他合理解释时，也属于不法侵害已经开始。过失不法侵害的开始时间，指过失行为即将给合法权益造成损害时。

不法侵害已经结束之后不能再实行正当防卫。不法侵害的结束是指这样一个时刻，在这个时刻，不法侵害已经停止或不法侵害造成的结果已经出现，即使实施防卫行为，也不能阻止危害结果的发生或即时即地挽回损失；即使不实行正当防卫，也不会发生危害结果或危害结果不致进一步扩大。包括侵害行为已经完成、危害结果已经发生、不法侵害归于失败、不法侵害者已被制服等情形。

如果在不法侵害尚未开始之前，或者不法侵害已经结束之后，实施所谓的防卫行为，那不属于正当防卫，而是防卫不适时，包括事前防卫和事后防卫。在不法侵害尚未开始之前对对方加以打击，所谓“先下手为强”，是故意犯罪。此时实际上还不存在不法侵害，自无正当防卫可言。

司法实践中有一种错误倾向：把事先准备打击工具的行为认定为行为人事先已经产生了犯罪意图，进而否定其防卫性质。

【案例5】被告人胡咏平上班期间与同事张成兵发生口角，张成兵扬言下班后要找人殴打胡咏平，并提前离厂。胡咏平得知张成兵的扬言后即准备二根钢筋条磨成锐器藏在身上。当天下午5时许，张成兵纠集邱海华、邱序道在公司门口附近等候。张成兵指认后，邱序道上前拦住胡咏平，要把胡拉到路边。胡咏平不从，邱序道遂殴打胡咏平两个耳光。胡咏平即掏出一根钢筋条刺向邱序道左胸部，并转身逃跑。张成兵、邱海华见状，立即追赶并持钢管殴打胡咏平。后张成兵、邱海华逃离现场，邱序道被医院救治。经法医鉴定，邱序道的损伤程度为重伤。

法院认为：被告人胡咏平在下班的路上遭到被害人邱序道不法侵害时，即掏出钢筋条刺中邱序道，其行为具有防卫性质。邱序道在殴打胡咏平时并未使用凶器，其侵害行为尚未达到对胡咏平性命构成威胁的程度，胡咏平却使用凶器进行还击，致使被害人重伤，其防卫行为明显超过必要限度造成重大损害，属于防卫过当，构成故意伤害罪，但依法应当减轻处罚。据此，判决胡咏平犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年。

检察院提出抗诉。抗诉理由如下：（1）胡咏平主观上具有斗殴的故意。当他得知张成兵扬言要叫人殴打他后，应当向公司领导或公安机关报告以平息事态，或退让回避。而胡咏平不但不报告，反而积极准备工具，说明他不惧怕威胁，有一种“逞能”心态——你敢叫人来打我，我就打你们，应推定其主观上具有斗殴的故意；

（2）胡咏平没有遭受正在进行的不法侵害。胡咏平被打的两耳光属于轻微伤害，对其人身安全造成的危害并不是重大、紧迫的，不属于“正在进行的不法侵害”，不具有防卫的前提条件；

（3）胡咏平客观上实施了故意伤害的行为。行为人只有在不法侵害确实已经发生，且迫不得已无法逃跑时，才能就地取材或夺取对方工具进行防卫。但胡咏平脸部被打后，本可以向周围群众呼救或逃跑，但他却立即掏出事先准备的钢筋条捅刺对方，并致人重伤，属事前防卫，其行为已构成故意伤害罪。综上，胡咏平的行为不是防卫过当，请求二审予以改判。

检察院的抗诉理由其实不能成立。所谓“向公司领导或公安机关报告”并不足以解决问题，如果他报告了得到的答复很可能是劝他退让回避，而不可能以有效手段来保护他；所谓“退让回避”也不是正当防卫的成立条件，正义无须向不正义低头，正当防卫的成立没有“不得已”的要求。面临一般违法行为也可以实行正当防卫。所谓“向群众呼救”的说法很荒诞，这意味着群众可以出面制止不法侵害，但被害人本人不能制止不法侵害，这显然是不能成立的。更何况如果向周围群众呼救，也很可能无人相救，除非鲁智深在场。

中院最终驳回抗诉，维持原判。事实上，对于事先准备打击工具的行为，关键是看他后来是如何使用该工具的。如果在对方动手之前首先使用，不宜认定为正当防卫；如果在对方对手后他被动应战，那么他准备的就是防卫工具而不是犯罪工具，自应成立防卫行为。

在尚不存在不法侵害时事先设置静态的防护措施，不法侵害实施的过程中该防护措施产生效果的，属于防卫行为。例如，事先在自家院墙上装置玻璃渣、铁钉，小偷翻墙入院时因手指被割而摔伤的，房主的行为属于正当防卫。但这种方式不能危害公共安全、不能产生过份严重的结果，如，不能在西瓜里注射毒药以防止他人偷瓜，不能以私设电网的方式保护自家花园。

事后防卫在实践中较难认定，往往出错。说两个很早以前发生的案例。第一个是当年在北大上本科时的刑法课堂上杨敦先教授讲的，法律系的同学们可能都还记得。


【案例6】歹徒持刀拦路强奸妇女，行为完毕后，当歹徒正在穿裤子时，被害妇女捡起刀捅在歹徒的肚子上，之后穿上衣服去报了案。歹徒死亡。公安、检察机关都认为是事后防卫，构成故意杀人罪。起诉到法院后，法官觉得对被害妇女不宜定罪，但正当防卫必须发生在“不法侵害正在进行时”，此案中的强奸行为却已经实施完毕。不知道该怎么处理，于是向杨老师求助。杨老师反问：“你能保证被害人不会再次遭受更严重的侵害吗？”法官答：“不能。”杨老师说：“所以不法侵害并未结束呀！”法官恍然大悟，本案最终被判无罪。

我后来在纪念杨老师的一篇文章中写道：“我当时简直有拨云见日的感觉，杨老师的睿智、明断让我们肃然起敬。后来我研究正当行为，和此案不无关系；我成为刑法老师后每次讲到正当防卫都会举到这个案例，并且自豪地说，这是杨敦先老师在大学课堂上给我们说的！”

【案例7】歹徒在野外拦路强奸妇女，妇女比较机智，口头答应后说得找一个僻静一点的地方，于是把歹徒引到一个农村灌溉用的水池子旁边——这个水池深在两米以上，池壁陡峭，不会游泳的人是爬不上来的。在歹徒脱衣时，妇女将歹徒推进水池。歹徒在池子里扑腾、谩骂，当歹徒手扒住池沿想爬上来时，妇女用脚踩踏歹徒的手，使其无法爬上来。这样反复了一段时间，歹徒精疲力竭，眼看要淹死了，只好向妇女求饶，但妇女仍然不依不饶，直到歹徒沉到水底才离开现场去报案。

当时有办案人认为歹徒求饶就说明他已经放弃了不法侵害的意图，应当认为不法侵害已经结束，所以妇女的行为构成故意杀人罪。但事实上，妇女面临的威胁并未解除，这个穷凶极恶的歹徒爬上来后对妇女实施更加严重的侵害，是一个大概率事件。不能对防卫人的要求过高、限制过严，不能对非正义过度保护。此案应当认定为正当防卫。


所以，不法侵害的结束指的是这样一个时刻，当这个时刻到来是，不实行正当防卫也无所谓，实行了也没意义，既不会防止损失的产生或者不会防止损失的扩大，也无法产生保护合法权益的效果。

如果在不法侵害已经结束之后继续对被害人进行打击的，属于事后防卫。包括两种情况：一个是明知不法侵害已经结束，但仍然对其进行打击的，这种行为原来理论界称其为事后的报复行为，我认为是基于义愤的行为，是在被害人（不法侵害人）严重过错行为的刺激之下怒从心头起、基于不可遏制的冲动而实施的行为，应当从宽处罚，而不能作为报复行为来从重处罚，常见的如妻子被强奸之后，丈夫才发现，于是赶过去把强奸犯打伤打死。另一种是不法侵害确实已经结束，但防卫人误以为仍然处于进行之中，这种情况按照假想防卫的原则处理——排除故意，根据情况分别认定为过失或者意外事件。

【案例8】看看昆山反杀案。

2018年8月27日21时30分许，于海明骑自行车在昆山市震川路正常行驶，刘某醉酒驾驶小轿车，向右强行闯入非机动车道，与于海明险些碰擦。刘某的一名同车人员下车与于海明争执，经同行人员劝解返回时，刘某突然下车，上前推搡、踢打于海明。虽经劝解，刘某仍持续追打，并从轿车内取出一把砍刀（系管制刀具），连续用刀面击打于海明颈部、腰部、腿部。刘某在击打过程中将砍刀甩脱，于海明抢到砍刀，刘某上前争夺，在争夺中于海明捅刺刘某的腹部、臀部，砍击其右胸、左肩、左肘。

刘某受伤后跑向轿车，于海明继续追砍2刀均未砍中，其中1刀砍中轿车。刘某跑离轿车，于海明返回轿车，将车内刘某的手机取出放入自己口袋。民警到达现场后，于海明将手机和砍刀交给处警民警（于海明称，拿走刘某的手机是为了防止对方打电话召集人员报复）。刘某逃离后，倒在附近绿化带内，后经送医抢救无效，因腹部大静脉等破裂致失血性休克于当日死亡。于海明经人身检查，见左颈部条形挫伤1处、左胸季肋部条形挫伤1处。

这个案子的核心在于，在刘某已经逃跑时于海明追上去继续砍杀，是否属于在不法侵害已经结束之后的行为？检察机关认为：“判断侵害行为是否已经结束，应看侵害人是否已经实质性脱离现场以及是否还有继续攻击或再次发动攻击的可能。于海明抢到砍刀后，刘某立刻上前争夺，侵害行为没有停止，刘某受伤后又立刻跑向之前藏匿砍刀的汽车，于海明此时作不间断的追击也符合防卫的需要。于海明追砍两刀均未砍中，刘某从汽车旁边跑开后，于海明也未再追击。因此，在于海明抢得砍刀顺势反击时，刘某既未放弃攻击行为也未实质性脱离现场，不能认为侵害行为已经停止。”于是对于海龙做出不批准逮捕的决定。

最高检察院将此案作为指导性案例。最高检认为：“不法侵害行为多种多样、性质各异，判断是否正在进行，应就具体行为和现场情境作具体分析。判断标准不能机械地对刑法上的着手与既遂作出理解、判断，因为着手与既遂侧重的是侵害人可罚性的行为阶段问题，而侵害行为正在进行，侧重的是防卫人的利益保护问题。所以，不能要求不法侵害行为已经加诸被害人身上，只要不法侵害的现实危险已经迫在眼前，或者已达既遂状态但侵害行为没有实施终了的，就应当认定为正在进行。”

于海明案件和张扣扣案件2018年最有影响的两个案子，于海明和张扣扣都是我们陕西汉中人。所以去年在全国刑法年会上我做关于正当防卫的报告时开玩笑说：以后大家见了我们汉中人最好客气一点！


（三）防卫行为须给不法侵害人造成了损害。

防卫行为是具有积极进攻性的行为。以斥责、劝说、躲避、寻求司法保护等方式避免不法侵害的，无论在形式上还是在实质上都不构成犯罪。只有具有积极进攻性的行为给不法侵害人造成损害，在形式上该当于特定犯罪的构成要件，因此才需要通过正当防卫这种违法阻却事由来出罪。防卫行为表现为抵抗行为、反击行为、捉拿行为等，简单地说，就是把不法侵害人打伤、打死。

（四）防卫行为须针对不法侵害者本人

这是正当防卫的对象条件。通过对不法侵害人本人的打击使其丧失侵害能力，才能制止不法侵害，保护合法权益。不法侵害人是自然人，单位实施不法侵害的，防卫时只能针对参与单位不法侵害的自然人，而不能对单位本身进行防卫。二人以上共同不法侵害时，对正在现场参与实施的每一个侵害者都快要防卫，无论其是实行者还是帮助者，如果不在侵害现场，则不能以围魏救赵的方式对其实施防卫。

防卫第三者的处理。1.防卫第三者而出于侵害之故意的，以故意犯罪论处。2.在迫不得已的情况下为避免不法侵害而损害第三者的合法权益，迫使不法侵害停止的，是紧急避险。3.防卫行为本身导致第三者合法权益损害的，是防卫行为与避险行为的竞合。由于法律对正当防卫的条件放得较宽而对紧急避险的条件要求得更严，按照有利于行为人的原则，仍应以正当防卫论处。

【案例9】歹徒呼延潜入某文物陈列室欲对工作人员慕容实施强奸，并已将慕容摁倒在地。搏斗中慕容顺手抓起旁边一瓷瓶砸向呼延头部，致呼延身受重伤。慕容脱险，但该瓷瓶也被砸碎。经查，该瓷瓶系国家珍贵文物。慕容打伤呼延的行为是防卫行为，打碎文物的行为虽然侵害了国家的文物所有权，却是为保护较大权益而损害较小权益的不得已的避险行为。陈慕容的一个行为同时符合刑法关于正当防卫与紧急避险的规定，应以正当防卫论。

以上是正当防卫的客观条件。接下来谈谈正当防卫的主观条件：防卫行为须出于防卫意图。防卫意图指防卫人在实施防卫行为时对其防卫行为以及行为的结果所具有的心理态度，包括防卫认识与防卫目的。


防卫认识指防卫人防卫时对不法侵害各方面情况和防卫行为各方面情况的认识。他要认识到不法侵害的存在，认识到不法侵害是正在进行中的，认识到不法侵害人，认识到不法侵害可能造成的后果，认识到自己需要进行正当防卫，认识到自己的防卫行为可能造成的后果，并且对防卫行为、不法侵害行为两者的强度、程度、可能造成的后果等有一个比较权衡，认识到两者具有大致的相当性。

虽然理论上说起来比较麻烦，但就像古代说书人常用的话语，“说时迟，那时快”，即使在那种非常紧急的情况下，防卫人一般都能对上述事实具有大致准确的认识。不具有防卫认识的行为主要是偶然防卫，偶然防卫不属于防卫行为。

【案例10】西门举刀砍杀南宫，东方是西门的仇人，远远地开枪向西门射击，致西门死亡，但同时也制止了西门的杀人行为，南宫得救。在东方向西门射击时他并不知道西门正在实施杀人行为。这是故意偶然防卫。这种情况成立故意杀人罪的未遂犯，东方追求的是危害社会的死亡后果，实际发生的是他意料之外的有益于社会的结果，危害社会的结果由于其意志以外的原因未能发生，所以是未遂犯。

【案例11】令狐驾车时超速行驶，不慎冲向路边人行道，将正在实施杀人行为的上官撞死。令狐不知道上官正在实施杀人行为，他的过失行为导致了上官的死亡。这是过失偶然防卫。由于成立过失犯罪必须发生危害社会的结果，而令狐的过失行为产生的是有益于社会的结果，所以不成立过失致人死亡罪。令狐只对其过失行为即超速行驶的违章行为承担行政责任。

防卫意图的第二个方面是防卫目的。防卫目的包括两个层次，直接目的是打击不法侵害人、造成其死伤，根本目的是制止不法侵害、保护合法权益。直接目的是手段，给不法侵害人造成损害是为了制止不法侵害，保护合法权益；要制止不法侵害，保护合法权益，必须给不法侵害人造成一定的损害。直接目的在形式上和犯罪意图相同，但由于根本目的的存在，决定了防卫目的的正当性和合法性。

在“黑吃黑”的情况下可以实行正当防卫，如，小偷为了保护所盗赃物不被抢劫犯抢走，可以对抢劫者实施正当防卫。这种情况是为了保护他的占有权，占有权受法律保护。

刑法规定可以为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利而实行正当防卫。但对于保护国家、公共利益的正当防卫，应当只限于可以通过把不法侵害人打伤打死的方式达到制止不法侵害目的的情况下，否则不能实行正当防卫。例如，假设某国领导人员正在开会研究决定对中国发动侵略战争，此时就不能以将参会人员杀死的方式制止侵略，如果这么做了，那是恐怖行为而不是正当防卫；对正在受贿的贪官也不能以将其打伤打死的方式制止其受贿犯罪。

可以为了保护他人利益实行正当防卫，这里的他人既包括自己对其负有保护义务的人，如妻儿老小，也包括其他人员，见义勇为抱打不平的行为可以成立正当防卫，只要你有本事。所保护的利益包括人身、财产等各种合法权利，但保护不同权利时防卫手段、结果应该有所不同，这是限度条件的要求。

互相斗殴的情况下双方都不能实行正当防卫，除非一方已经真诚地放弃斗殴行为并将自己的意图确定地告知对方，对方不依不饶继续实施斗殴行为的，放弃的一方可以防卫自己。

认定互相斗殴和正当防卫是一个比较困难的问题，司法实践中经常把防卫行为认定为相互斗殴。关键是看谁先动的手、谁先产生的打击意图。对方先产生打击意图、先动手，自己被动应对的，一般属于防卫行为；同时产生打击意图、同时动手的，一般属于互相斗殴。

再次强调，“不得已”不是正当防卫的成立条件，在面临不法侵害的情况下，即使当时存在着其他避免不法侵害的方法，行为人仍然有权实行正当防卫。正义无须向不正义低头，“面对不法侵害时的躲避、逃跑是一种丢脸的做法”——当然，如果打不过，那也只好逃跑了。

以上谈的是正当防卫的客观条件和主观条件，具备这些条件的，就是防卫行为。防卫行为分为合法的防卫行为和非法的防卫行为，即正当防卫和防卫过当，前者无罪，后者成立犯罪，应当承担刑事责任，只是处罚时应当减轻或者免除处罚。区分两者的关键是限度条件。


正当防卫的限度条件是，防卫行为不能明显超过必要限度造成重大损害。

79年刑法规定的限度条件是防卫行为“不能超过必要限度造成不应有损害”，97刑法增加了“明显”“重大”的字样，其目的在于不能对防卫人有过与苛刻的要求，应当鼓励公民积极进行不法侵害。


限度条件是理论界争议较大的一个问题，也是实践中难以判断的一个问题，涉及司法理念及很多司法技术问题。我认为，简单地说，限度条件是指当下的防卫行为为达到防卫效果所必需；所造成的结果可以大于不法侵害可能造成的损害，但两者不能差距过大。可以为了制止强奸行为而杀死强奸犯，但一般不能以杀死盗窃犯的方式来防卫；面临轻微的不法侵害时，如对方想砸毁我的杯子，夺取时可以把对方搞疼，但不能把对方搞伤——当然，如果杯子价值连城，适当搞伤对方也是可以的。

判断是否超过限度条件时应当做具体判断，需要把不法侵害各方面的情况和防卫行为各方面的情况进行细致的比较权衡，以考察当下案件的防卫行为是否确实必需。主要看行为和结果，行为是否明显不相当、结果是否明显不相当。其他因素也有助于做出正确的判断，如，身单力薄的女子面对凶神恶煞般的强奸犯，防卫时所造成的结果可以更严重一些；身体健壮的成年人面对寻衅滋事的少年犯的挑衅时手段应该有所节制、结果也不宜太严重；一人防卫多人的侵害时造成的结果可以重一些，在较能得到救助的场合防卫时手段应该轻一些，等等。


下面这个案子有助于理解限度条件。这是最高检察院的指导案例。

【案例12】2016年1月初，因陈某（中学生，未成年）在甲的女朋友的网络空间留言示好，甲纠集乙等人，对陈某实施了殴打。1月10日中午，甲、乙、丙等6人（均为未成年人），在陈某就读的中学门口，见陈某从大门走出，有人提议陈某向老师告发他们打架，要去问个说法。甲等人尾随一段路后拦住陈某质问，陈某解释没有告状，甲等人不肯罢休，抓住并围殴陈某。乙的3位朋友（均为未成年人）正在附近，见状加入围殴陈某。

其中，有人用膝盖顶击陈某的胸口、有人持石块击打陈某的手臂、有人持钢管击打陈某的背部，其他人对陈某或勒脖子或拳打脚踢。陈某掏出随身携带的折叠式水果刀（刀身长8.5厘米，不属于管制刀具），乱挥乱刺后逃脱。部分围殴人员继续追打并从后投掷石块，击中陈某的背部和腿部。陈某逃进学校，追打人员被学校保安拦住。陈某在反击过程中刺中了甲、乙和丙，经鉴定，该3人的损伤程度均构成重伤二级。陈某经人身检查，见身体多处软组织损伤。

案发后，陈某所在学校向司法机关提交材料，证实陈某遵守纪律、学习认真、成绩优秀，是一名品学兼优的学生。

检察院认为，陈某的防卫行为致实施不法侵害的3人重伤，客观上造成了重大损害，但防卫措施并没有明显超过必要限度。陈某被9人围殴，其中有人使用了钢管、石块等工具，双方实力相差悬殊，陈某借助水果刀增强防卫能力，在手段强度上合情合理。并且，对方在陈某逃脱时仍持续追打，共同侵害行为没有停止，所以就制止整体不法侵害的实际需要来看，陈某持刀挥刺也没有不相适应之处。综合来看，陈某的防卫行为虽有致多人重伤的客观后果，但防卫措施没有明显超过必要限度，依法不属于防卫过当。据此，检察机关对陈某不批准逮捕。

刑法第20条第3款规定，“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”一般把该款称之为无限防卫权或者特殊防卫权。

第三款是对第二款的一个补充，而不是和第二款并列的反对条款。适用该款时，所面临的必须是可能发生死亡或者严重的重伤这样的重大犯罪行为的侵害，而且是以暴力方式实施的犯罪行为，所以，对于不会发生重大伤亡后果的不法侵害、并非以暴力方式实施的不法侵害——如以威胁方式、灌醉酒的方式实施的强奸、抢劫行为，不能以该款进行防卫。也就是说，在面临类似重大不法侵害时，防卫行为如果造成了对方的伤亡，无须进行不法侵害和防卫行为的权衡比较，直接认定为正当防卫；对其他不法侵害进行防卫时，需要根据具体情况认定其是否超过限度情况。

下面我们看两个案子。

【案例13】被害人李志文要与朱晓梅谈恋爱，多次对朱晓梅进行纠缠和拦截，遭拒绝后竟进行威胁恐吓，并伺机报复。1993年9月9日20时许，李志文携刀强行进入朱晓梅家，与朱晓梅的母亲刘振玲口角撕打起来。李志文扬言：找你算帐来了，我今天就挑朱晓梅的脚筋。正在撕打时，朱晓梅进屋。李志文见到朱晓梅后，用脚将其踹倒，一手拿水果刀，叫喊：不跟我谈恋爱，就挑断你的脚筋。说着就持刀向朱晓梅刺去。刘振玲见李志文用刀刺朱晓梅，便用手电筒打李志文的头部，李志文又返身同刘振玲撕打，朱晓梅得以逃出门外。

此时，被告人朱晓红（朱晓梅的姐姐，29岁）进入屋内，见李志文正用刀刺向其母亲，便上前制止。李志文又持刀将朱晓红的右手扎破。刘振玲用手电筒将李志文手中的水果刀打落在地。朱晓红抢刀在手，李志文又与朱晓红夺刀、撕打。在撕打过程中，朱晓红刺中李志文的胸部和腹部多处。经法医鉴定：李志文系右肺、肝脏受锐器刺伤，造成血气胸急性失血性休克死亡。案发后，朱晓红到公安机关投案自首。
另查明：被害人李志文曾因流氓、调戏妇女被拘留，因打架斗殴被劳动教养，因盗窃被判有期徒刑；被害前因盗窃正被公安机关通缉。

法院认为：被害人李志文曾因流氓、调戏妇女、打架斗殴被拘留和劳动教养，因盗窃被判刑，后又因盗窃被公安机关通缉。在此期间，李志文用纠缠和威胁的方法要朱晓梅与其谈恋爱。当遭到朱晓梅拒绝后，李志文持刀对朱晓红和朱晓梅、刘振玲三人实施不法侵害。被告人朱晓红在本人及其母亲刘振玲生命遭到严重威胁时，为了制止不法侵害，在不法侵害正在进行过程中，持刀刺伤李志文致死，行为的性质不具有社会危害性，属于防卫行为，且防卫的程度适当。据此，法院判决朱晓红无罪。检察院抗诉，上级检察院撤回抗诉。

这个案子早在1990年代就刊登在最高人民法院公报上，本应成为各级法院审理同类案件的参考依据。但后来发生的河北涞源反杀案几乎与此案情节一致，案件的处理却一波三折。

【案例14】女大学生王某某打工期间认识了被害人王磊，王磊要求进一步交往被拒绝。此后王磊多次纠缠王某某，其母赵印芝只得将其送回涞源家中，王磊追到家中要求见面遭到拒绝。2018年5月至6月期间，王磊采取携带甩棍、刀具上门滋扰，以自杀相威胁，发送含有死亡威胁内容的手机短信，扬言要杀王某某兄妹等方式，先后六次到王某某家中、学校等地对王某某及其家人骚扰、威胁。王某某所在大学专门制定了应急预案防范王磊。王某某及家人多次出外躲避，并先后向涞源县、张家口市、北京市等地公安机关报警，公安机关多次出警，对王磊训诫无效。2018年6月底，王某某的家人借来两条狗护院，在院中安装了监控设备，在卧室放置了铁锹、菜刀、木棍等，并让王某某不定期更换卧室予以防范。

2018年7月11日17时许，王磊到达涞源县城，购买了两把水果刀和霹雳手套，预约了一辆小轿车，并于当晚乘预约车到王某某家。23时许，王磊携带两把水果刀、甩棍翻墙进入王某某家院中，引起护院的狗叫。王某某的父亲王新元在住房内见王磊持凶器进入院中，即让王某某报警，并拿铁锹冲出住房，与王磊打斗。王磊用水果刀（刀身长11cm、宽2.4cm）划伤王新元手臂。随后，赵印芝持菜刀跑出住房加入打斗，王磊用甩棍（金属材质、全长51.4cm）击打赵印芝头部、手部，赵印芝手中菜刀被打掉。此时王某某也从住房内拿出菜刀跑到院中，王磊见到后冲向王某某，王某某转身往回跑，王磊在后追赶。

王新元、赵印芝为保护王某某追打王磊，三人扭打在一起。王某某上前拉拽，被王磊划伤腹部。王磊用右臂勒住王某某脖子，王新元、赵印芝急忙冲上去，赵印芝上前拉拽王磊，王新元用铁锹从后面猛击王磊。王磊勒着王某某脖子躲闪并将王某某拉倒在地，王某某挣脱起身后回屋拿出菜刀，向王磊砍去。期间，王某某回屋用手机报警两次。王新元、赵印芝继续持木棍、菜刀与王磊对打，王磊倒地后两次欲起身。王新元、赵印芝担心其起身实施侵害，就连续先后用菜刀、木棍击打王磊，直至王磊不再动弹。事后，王新元、赵印芝、王某某三人在院中等待警察到来。

经鉴定，王磊头面部、枕部、颈部、双肩及双臂多处受伤，符合颅脑损伤合并失血性休克死亡；王新元胸部、双臂多处受刺伤、划伤，伤情属于轻伤二级；赵印芝头部、手部受伤，王某某腹部受伤，均属轻微伤。

案发后，王新元、赵印芝以故意杀人罪被批准逮捕，王某某以故意杀人罪被取保候审。公安机关侦查终结后移送检察院起诉，检察院两次退回补充侦查。后公安机关认为王某某属于正当防卫，解除取保候审，以王新元、赵印芝涉嫌犯故意杀人罪重新移送审查起诉。 2019年3月，保定市人民检察院认定王某某父母王新元、赵印芝属正当防卫，决定不予起诉。

该案被称为涞源反杀案，当初也引起了媒体的强烈关注，在此情况下案件才得到正确处理。事实上，早在近30年前，最高人民法院推出的朱晓红正当防卫案件就为涞源反杀案提供了理论支持。在这两个案件中，劣迹斑斑的被害人实施了严重危及人身安全的暴力犯罪，防卫人在对方夜晚时分侵入自己家里实施严重危及人身安全的暴力犯罪时不得不反击，其防卫意图非常明显、防卫手段为情势所必需，自应认定为正当防卫。

我们给陕西司法机关论证过好几起正当防卫案件。在我们看来案件性质本来是比较明显的，但由于造成了死亡后果，公安机关都抓了人。好在后来我们的意见都得到采纳，案件都得到了无罪处理。

最后再说一个发生在北大附近的案子。


【案例15】海淀区人民法院经审理查明：海淀区北安河村农民孙金刚、李光辉曾是饭店职工。孙金刚于2003年8月离开饭店，李光辉于同年9月9日被饭店开除。9月9日晚20时许，李光辉、张金强（同系海淀区北安河村农民）将孙金刚叫到张金强家，称尹小红向饭店经理告发其三人在饭店吃饭、拿烟、洗桑拿没有付钱，以致李光辉被饭店开除；并说孙金刚追着与尹小红交朋友，尹小红非但不同意，还骂孙金刚傻。孙金刚听后很气恼，于是通过电话威胁尹小红，扬言要在尹小红身上留记号。三人当即密谋强行将尹小红带到山下旅馆关押两天。

当晚23时许，三人酒后上山来到饭店敲大门，遇客人阻拦未入，便在饭店外伺机等候。次日凌晨2时许，孙金刚见饭店中无客人，尹小红等服务员已经睡觉，便踹开女工宿舍小院的木门而入，并敲打女工宿舍的房门叫尹小红出屋，遭尹小红拒绝。

凌晨3时许，孙金刚、李光辉、张金强三人再次来到女工宿舍外，继续要求尹小红开门，又被尹小红拒绝后，遂强行破门而入。孙金刚直接走到尹小红床头，李光辉站在同宿舍居住的被告人吴金艳床边，张金强站在宿舍门口。孙金刚进屋后，掀开尹小红的被子，欲强行带尹小红下山，遭拒绝后，便殴打尹小红并撕扯尹小红的睡衣，致尹小红胸部裸露。吴金艳见状，下床劝阻。

孙金刚转身殴打吴金艳，一把扯开吴金艳的睡衣致其胸部裸露，后又踢打吴金艳。吴金艳顺手从床头柜上摸起一把刃长14.5厘米、宽2厘米的水果刀将孙金刚的左上臂划伤。李光辉从桌上拿起一把长11厘米、宽6.5厘米、重550克的铁挂锁欲砸吴金艳，吴金艳即持刀刺向李光辉，李光辉当即倒地。吴金艳见李光辉倒地，惊悚片刻后，跑出宿舍给饭店经理拨打电话。公安机关于当日凌晨4时30分在案发地点将吴金艳抓获归案。经鉴定，李光辉左胸部有2．7厘米的刺创口，因急性失血性休克死亡。

法院开庭时，出庭公诉人认为，李光辉虽然是与孙金刚一同进入女工宿舍，但没有对尹小红、吴金艳实施任何伤害行为。李光辉拿锁欲击打吴金艳，是为了制止孙金刚与吴金艳之间的争斗。吴金艳虽然受到孙金刚的攻击，但当时她有多种求助的选择。况且李光辉等人的行为没有达到严重危及吴金艳等人人身安全的程度，没有危害后果产生。故吴金艳持刀扎伤李光辉，不属于正当防卫。考虑到被害人一方的行为也属于不法行为，存在较大过错，吴金艳的认罪态度较好，可对其酌情从轻处罚。

法院认为：孙金刚等人在凌晨3时左右闯入女工宿舍后，动手殴打女服务员、撕扯女服务员的衣衫，这种行为足以使宿舍内的三名女服务员因感到孤立无援而产生极大的心理恐慌。在自己和他人的人身安全受到严重侵害的情况下，被告人吴金艳持顺手摸到的一把水果刀指向孙金刚，将孙金刚的左上臂划伤并逼退孙金刚。此时，防卫者是受到侵害的吴金艳，防卫对象是闯入宿舍并实施侵害的孙金刚，防卫时间是侵害行为正在实施时，该防卫行为显系正当防卫。

当孙金刚被被告人吴金艳持刀逼退后，李光辉又举起长11厘米、宽6.5厘米、重550克的铁锁欲砸吴金艳。对李光辉的行为，不应解释为是为了制止孙金刚与吴金艳之间的争斗。在进入女工宿舍后，李光辉虽然未对尹小红、吴金艳实施揪扯、殴打，但李光辉是遵照事前的密谋，与孙金刚一起于夜深人静之时闯入女工宿舍的。李光辉既不是一名旁观者，更不是一名劝架人，而是参与不法侵害的共同侵害人。李光辉举起铁锁欲砸吴金艳，是对吴金艳的继续加害。

吴金艳在面临李光辉的继续加害威胁时，持刀刺向李光辉，其目的显然仍是为避免遭受更为严重的暴力侵害。无论从防卫人、防卫目的还是从防卫对象、防卫时间看，吴金艳的防卫行为都是正当的。由于吴金艳是对严重危及人身安全的暴力行为实施防卫，故虽然造成李光辉死亡，也在刑法第20条第3款法律许可的幅度内，不属于防卫过当，依法不负刑事责任。

被告人吴金艳于夜深人静之时和孤立无援之地遭受了殴打和欺辱，身心处于极大的屈辱和恐慌中。此时，李光辉又举起铁锁向其砸来。面对这种情况，吴金艳使用手中的刀子进行防卫，没有超过必要的限度。要求吴金艳慎重选择其他方式制止或避免当时的不法侵害的意见，没有充分考虑侵害发生的时间、地点和具体侵害的情节等客观因素，不予采纳。

海淀区人民法院判决吴金艳无罪。海淀区检察院提出抗诉，二审期间北京市检察院第一分院认为抗诉不当，撤回抗诉。该案件判决书刊登在最高人民法院公报上，成为权威性的指导性案例。

可见，目前刑法学界对正当防卫的一些理论问题还存在争议，但无不认为不能对防卫人限制过严，应当切实保护防卫人的利益，应当鼓励公民积极进行正当防卫；刑法典和最高司法机关也认为应当充分发挥正当防卫制度的价值，对于公民自觉地与违法犯罪行为作斗争，应当予以支持和保护。

实践中的情况是，公安机关对涉及正当防卫、致人死伤的案件均要立案侦查，并且很容易忽视行为的防卫性质；检察机关比公安机关好一些，前引案件中有好几个都在检察阶段做了不起诉处理；法院以正当防卫认定行为无罪，或者认定其属于防卫过当而从宽处罚，比检察阶段又进了一步。律师则更偏爱以正当防卫作无罪辩护。所以每一次我在给司法机关讲课时都强调：正义不能向非正义低头！


以上是我们国家的情况。从世界范围内的情况看，以德日为代表的大陆法系国家都在刑法典中明确规定了正当防卫，刑法理论上将其作为法定的违法阻却事由对待。虽然各国的规定、论述小有差别，但基本的倾向、思路、观点是一致的。在各个部门法中，刑法可能是国别差异最小的。

英美法系的国家比较特殊。因为他们实行的是判例法制度、陪审团制度。英美刑法理论更像的是众多判决理由的条理化，不像德日刑法理论那样系统严密，所以我们向英美刑法学借鉴的不多，刑法人学了英语没多大用处。我对英美刑法也只是有所涉猎。

在英美刑法理论中，犯罪的成立应当具备犯罪本体条件且不存在合法辩护事由。犯罪本体条件包括客观条件——有犯罪行为，和主观条件——有犯罪意图，控方应该证明犯罪本体条件的存在。合法辩护事由是总结律师的辩护策略而提出来的，分为正当化事由和可宽恕事由，前者相当于大陆法系刑法理论中的阻却违法事由，包括正当防卫、紧急避险等，后者大致相当于大陆法系刑法理论中的阻却责任事由，包括醉酒、精神病、被迫行为等。关于正当防卫的具体内容，和大陆法系刑法具有相通性。

美国没有统一的刑法典，作为联邦制国家有52个司法区，即50个州、首都哥伦比亚特区和联邦，其中联邦刑法处理诸如叛国罪、货币犯罪等危害联邦整体利益的犯罪，以及美国人在海外的犯罪，正当防卫一般由各州刑法典规定。

为了统一各州的刑法规范，美国法学会在1966年公布了《模范刑法典》，它不具有法律效力，但法学会号召各州参照《模范刑法典》制定自己的刑法典或者对其刑法典进行修正。虽然不具有法律效力，但各州还是很尊重其权威性，法学会的号召也得到了响应。所以，中国人学习、研究美国刑法时都以《模范刑法典》为依据。

《模范刑法典》第三章为“正当化事由的一般原理”，在规定了正当化事由的一般规则后，以三条的篇幅规定了正当防卫，包括防卫自身、防卫他人、防卫财产和住宅。下面大家看一下条文——这里是中文版的。每一个条文都比较长，和大陆法系刑法确实不一样。



第3.04条 为保护自身而使用武力


（1）为保护自身而使用武力的正当性。依照本条和第3.09条的规定，如果行为人相信对他人的人身或者向他人的人身使用武力，是为防止他人在当时的情况下针对自己使用非法武力所急需的，对他人使用该武力具有正当性。

（2）对于必要的武力使用的正当性的限制。
（a）存在下列情形时，使用武力不具有正当性：
（ⅰ）虽然逮捕非法，但行为人知道该逮捕由治安官员实施时，为抗拒搜捕而作用武力；或者
（ⅱ）行为人知道使用武力的财产占用人、占有人或者代表两者的他人是基于保护财产的主张而使用武力时，为抵抗上述人员的武力而作用武力。但此限制在下列情形不予适用：
① 行为人是正在履行职责的公职官员，或者是对正在履行职责的公职官员提供合法协助的人员，或者是实施合法逮捕或者协助实施合法逮捕的人员；或者
② 行为人的财产被非法剥夺，并且正在实施第3.06条规定的恢复占有或者自行取回；或者
③ 行为人相信该武力对于防止自己死亡或者严重伤害有所必要。
（b）除行为人相信使用致命武力对于防止自己死亡、严重身体伤害、绑架、以武力或者威胁的方法强制性交有所必要外，使用该武力不具有正当性。存在下列情形时，使用致命武力也不具有正当性：
（ⅰ）行为人意图造成他人死亡或者严重身体伤害，因而在同一冲突中挑拨他人对自己使用的武力；或者
（ⅱ）行为人知道采取躲避，或者将其对某物的占有返还对于该物主张权利的人，或者对于无履行义务的行为，遵照不得实施该行为的要求时，可以完全安全地避免使用该武力的必要性，除非：
① 行为人没有离开其住宅或者工作场所的义务，除非行为人是始作俑者，或者行为人在其工作场所受到他人的侵犯，行为人知道他人的工作场所与其相同：以及
② 在履行职责时使用武力具有正当性的公职官员，在协助公职官员时使用武力具有正当性的人员，或者在实施逮捕或者阻止脱逃时使用武力具有正当性的人员，不因上述行为针对的人或者其代表所采取的抵抗或者威胁采取的抵抗，而负担终止履行该职责、终止实施该逮捕或者终止阻止该脱逃的义务。
③ 除本款a项和b项另有规定外，使用防卫性武力的人可以在其认为必要的情形下来评断使用武力的必要性，无须实施躲避、返还占有，或者实施其没有法律义务实施的行为或者放弃任何合法行为。

（3）使用扣留作为防卫性武力。本条规定的正当化事由可以适用于使用扣留作为防卫性武力的情形，但条件是一旦行为人知道其可以安全地终止该扣留时就会采取一切合理的措施予以终止，除非被扣留之人已经因一项犯罪的指控而被逮捕。

第3.05条 为保护第三人而使用武力


（1）依照本条和第3.09条的规定，为保护第三人而对他人或者向他人使用武力具有正当性，如果：
（a）行为人确信其试图保护的第三人即将遭受伤害的威胁，而依第3.04条规定行为人自己在遭受该种伤害时使用武力保护自身是正当的；而且
（b）行为人确信在当时的情况下，其试图保护的第三人如自己使用该防卫性武力也会是正当的；以及
（c）行为人确信其介入对于保护该第三人是必要的。

（2）尽管有第1款的规定，但是：
（a）依照第3.04条的规定，如果行为人在为保护自身而使用武力之前负有退去、返还对物的占有或者服从一项命令的义务，则在为保护第三人而使用武力之前，他不再负有这些义务，除非他知道其可以因此彻底保全第三人的安全；以及
（b）如果行为人试图保护的第三人知道退去、返还对物的占有或者服从一项命令能够获得彻底的安全，该第三人有义务依照第3.04条的规定采取上述措施，如果行为人知道该第三人通过该种方式能够获得彻底安全，则在为保护该第三人而使用武力之前负有努力使该第三人采取上述措施的义务；以及
（c）行为人或者其试图保护的第三人中的任何一方在对方住宅或者工作场所时，并不负有比在自己住宅或者工作场所时更大的退去义务。

第3.06条 为保护财产而使用武力

（1）为保护财产而使用武力的正当性。依照本条和第3.09条的规定，如果行为人相信对他人或者向他人使用武力对于实现下列目的是急需的，则使用该武力具有正当性：
（a）阻止或者终止针对土地的非法进入或者其他侵犯，或者针对有形动产的侵犯或者非法取走，如果土地或者动产由行为人或者其保护的第三人占有，或者行为人相信由其或者该第三人占有；或者
（b）进入或者恢复占有土地，或者取回有形动产，如果行为人相信自己、授权自己的人或者将所有权转让给他或者授权者的人被非法剥夺了有权占有的土地或者有形动产，而且，如果：
（ⅰ）发生上述剥夺后即时或者在立即追回中使用武力；或者
（ⅱ）行为人相信使用武力所针对的人无权占有该财产，并且在涉及土地时，行为人相信情况紧急，拖延到获得法庭命令后才进入或者恢复占有会异常困难。

（2）占有的含义。为本条第1款的目的：
（a）委托他人保管财产的人，在他人拒绝返还财产时，不再占有该财产，除非该财产是动产，并且过去和现在都在委托人占有的土地上；
（b）已被剥夺对土地之占有的人仅通过踏进该土地并非恢复占有；
（c）具有使用或者占有不动产之许可的被许可人，视为占有该不动产，但其占有不得对抗依照权利主张行事的许可人。

（3）对于正当的使用武力的限制。
（a）停止的要求。
只有行为人首先要求其武力所针对的人停止妨碍财产，依照本条的规定使用武力才是正当的，除非行为人相信：
（ⅰ）该要求不起作用；或者
（ⅱ）提出该要求对于自己或者他人会造成危险；或者
（ⅲ）在有效提出该要求以前，其试图防卫的财产的物质状态将遭受实质损害。
（b）对侵犯者的驱逐。如果行为人明知驱逐侵犯者将使侵犯者面临遭受严重身体伤害的实质危险，依照本条的规定，为阻止或者排除侵犯而使用武力不具有正当性。
（c）对合法恢复占有或者自行取回的抵抗。依照本条的规定，为阻止进入或者恢复占有土地，或者为阻止自行取回有形动产而使用武力不具有正当性，尽管行为人相信该恢复占有或者自行取回是非法的：
（ⅰ）恢复占有或者自行取回由实际丧失财产占有的人或者代表其的人所实施；以及
（ⅱ）恢复占有或者自行取回依照本条第1款b项的规定具有正当性。
（d）使用致命的武力。依照本条的规定，使用致命的武力不具有正当性，除非行为人相信：
（ⅰ）在缺乏对行为人的住宅具有占有的权利主张的情况下，使用武力所针对的人正在企图侵占行为人的住宅；或者
（ⅱ）使用武力所针对的人，正在企图实施或者完成纵火、破门入户、抢劫或者其他重罪盗窃或者破坏财产，要么：
① 对行为人或者在行为人面前使用或者威胁使用致命武力；要么
② 为阻止上述犯罪的实施或者完成，如果不使用致使武力，将使行为人或者行为人面前的他人面临遭受严重身体伤害的实质危险。

（4）使用扣留作为防卫性武力。本条规定的正当化事由适用于使用扣留作为防卫性武力，但只有在行为人一旦知道其能在确保财产安全的情况下终止扣留，就会采取所有合理措施予以终止的情形下方才可以适用，除非被扣留者已经因一项犯罪的指控而被逮捕了。

（5）为防卫财产而使用装置。本条所规定的正当化事由适用于为了防卫财产而使用装置，只有：
（a）该装置并不是特意为了造成他人死亡或者严重身体伤害而设，或者行为人并不知道该装置具有造成他人死亡或者严重身体伤害的实质危险；以及
（b）按照行为人所相信的情况，为阻止他人进入或者侵犯财产而使用特殊装置是合理的；以及
（c）该装置是为防卫财产所通常使用的装置，或者为了使可能的侵入者知道该装置已被使用的事实，行为人已经尽了合理的注意。

（6）为排除非法阻碍者而使用武力。行为人相信他人蓄意地或者明知地，并且毫无正当化事由地阻碍其前往其可以合法前往的处所，为排除该阻碍者而使用武力具有正当性，如果：
（a）行为人相信其使用武力所针对的人无权阻碍行为人；以及
（b）行为人并不是正在受到进入如下土地或者在如下土地上移动的阻碍，即行为人明知该土地是由阻碍者或者由授权阻碍者的人占有或者保管，除非行为人相信情况紧急，拖延到取得法庭命令后才进入该土地或者在该土地上移动不具有合理性；以及
（c）行为人使用武力的程度没有超过如果阻碍者使用武力阻止行为人通行时行为人可使用的正当性武力的程度。

前述我国刑法中正当防卫的观点也可以说是国际通用的标准，从《模范刑法典》的规定可以看出美国刑法中的正当防卫也大体如此。正当防卫要求有不法侵害的存在、具有紧迫性（不法侵害正在进行）、具有防卫意图、防卫行为具有的相当性等，是各国刑法的共同做法。但是，美国刑法中还是有几个特殊之处。

1.正当防卫是否以不得已为条件？即，是否只有在无可退避的情况下才能实行防卫？法院的立场是，防卫行为是被动的防御性措施而不是积极的攻击行为，因此，如果使用非致命的暴力进行防卫，行为人没有躲避义务，即使可以安全逃跑也可以对侵害者实施正当防卫；如果使用致命暴力进行防卫，大多数法官认为无需躲避，但少数法官认为只要可以安全躲避就不能使用致命暴力进行防卫。这是基于保护生命的原则，体现了法律的文明。但即使认为有躲避义务，这些法官也认为没有必要从自己的住宅里或工作场所如公司的办公室逃跑。

2.防卫他人时，早期的普通法认为只限于配偶、子女、父母、雇主与雇员等有特别密切的关系的人，现在范围有所扩大，有的州已经扩大到朋友、熟人甚至陌生人，但个别州却只扩大到了恋人和朋友。我国刑法鼓励见义勇为打抱不平，为保护任何人都可以实行正当防卫。

3.防卫财产时不能使用致命性暴力，也不能以致命性暴力进行威胁，只能使用非致命暴力。这一点和我国大致一致。防卫住宅时可以使用致命暴力，因为“一个人的家就是他的城堡”，对住宅的侵犯不仅是对财产的侵犯，而且侵犯了居住者的生命安全、人身安全、生活安宁和隐私。住宅不须自己拥有所有权，只要在其中居住就可以。但使用致命暴力时也有一些限制条件。

   以上是美国刑法中正当防卫的大致内容。

刑法是裁判规范，是法官处理案件的准绳和指南。上面所讲内容是从正当防卫案件的认定和处理的角度来谈的，法官、司法者在处理涉及正当防卫的案件时应当采取这样的立场。刑法人应当有一种悲天悯人的情怀，乃知刑者为凶器，圣人不得已而用之，救人一命，胜造七级浮屠；应当作用刑宽平、宅心仁厚的循吏，而不能成为深文周纳、滥施刑罚的酷吏。

刑法也是一种意思决定规范，是公民个人的行为规范。在利用正当防卫制度保护自己时，也就是在决定是否防卫、如何防卫时，作为个人应当注意以下几点：

1.情况紧急。紧急时无法律，情势越急迫，防卫的必要性也就越大。

2.目的正当。防卫的目的是为了制止不法侵害、保护合法权益，而不是借防卫之名行违法之实。

3.手段相当。相当性的判断在刑法的理解和适用中非常重要，说起来有点玄，但其实就是站在“正常的善良人”的角度看这种手段是合理的、必要的，具体情况下则是“运用之妙，存乎一心”，“汇万法为一，融一法为万”。

4.法益权衡。所造成的损害可以大于所保护的利益，但两者之间相差不能过于悬殊。比例原则永远应当得到遵守。

5.情非得已。虽然正当防卫的成立无需不得已的条件，但司法者特别是公安、检察机关，总喜欢有意无意地加上这么一个限制，如果在能躲避的情况下实施正当防卫、造成了严重伤亡后果，即使后来被判无罪，身陷囹圄、惹一场官司总不是什么好事。


今天的讲座就到这里，但愿我讲的这些对同学们有用，祝我们所有的拔丝们快乐幸福！祝同学们平安吉祥！